建立群体免疫 贡献你我力量

[10]但是，时下中国宪法学界少有学者就此概念展开学术讨论，而强世功的研究在我看来总体上也是断言多于分析、立场强于论证。

实证法学这种"把人驱逐到环境"的做法在近些年逐渐受到越来越多的批判，人们开始重新正视主体性因素在司法裁判中的影响。与此相对，当法律是由规则、原则等要素共同构成时，单纯的逻辑演绎关系并不足以完全说明法律适用过程的性质，法律规范与裁判结论之间的关系是由令人信服的多个理由所保证的。

西方法学关于这一问题的发展变化也影响着我国学者对相关问题的认识。他们通过承认法律规则的语义约束力量，驳斥诸如现实主义法学的规则怀疑论。但与此同时，由于规则的适用有赖于法官的前见，而法官的前见是在他所生活的文化传统、历史情景中获得的，不论这种历史传统表现出多大的系统性、规范性，它毕竟是一个自生、自发的系统。可见，法律诠释学立场解构了法律实证主义所追求的客观的认识定义，反对法律是一个封闭体系的理念，从而主张法律体系应向理解的主体开放、向无限的案件事实开放，法律规则的生命在与案件事实的互动中获得重生，实证论下法律体系的封闭性、形式性在一定程度上得到补救。现今主要的法哲学家，如阿列克西、佩策尼克、德沃金等，都认为法律既包括规则也包括原则。

个人并不能选择他的意识形态或社会建构的条件，毋宁是诠释者通过这些条件进行选择的，他的选择是在这些条件所形成的结构内所产生的。前见是人们关于理解对象的相关历史知识，它是人们进行理解的起点，也是历史对主体的占有。6.[美]丹尼斯oM.帕特森：《法律与真理》，陈锐译，中国法制出版社2007年版，第295页。

也许，这一基础规则在凯尔森的理论体系中是成立的，但在法律实践的现实中却并非如此：他的这一基本原则在私法中确实有用，但在公法领域却绝对没有效用。蔡琳：《融贯论的可能性与限度--作为追求法官论证合理性限度的适当态度和方法》，载《法律科学》2008年第4期。也就是说，一个融贯的系统在逻辑上必须是自我一致的，如果一个系统既包括信念p、又包括信念p的否定，这一系统就不是自我一致的，也就不是融贯的。29.LucWintgens.SomeCriticalCommentsonCoherenceinLaw,in:Coherenceandconflictinlaw:proceedingsofthe3rdBenelux-ScandinavianSymposiuminLegalTheory,ed.by:BobBrouwer…[et.al.].Deventer[etc.]:KluwerLawandTaxationPublishers,1992,p.120. 30.LucWintgens.SomeCriticalCommentsonCoherenceinLaw,in:Coherenceandconflictinlaw:proceedingsofthe3rdBenelux-ScandinavianSymposiuminLegalTheory,ed.by:BobBrouwer…[et.al.].Deventer[etc.]:KluwerLawandTaxationPublishers,1992,p.121. 31.L.A.KornhauserandL.G..Sager,UnpackingtheCourt,YaleLawJournal96,1986,p.130.转引自LucWintgens.SomeCriticalCommentsonCoherenceinLaw,in:Coherenceandconflictinlaw:proceedingsofthe3rdBenelux-ScandinavianSymposiuminLegalTheory,ed.by:BobBrouwer…[et.al.].Deventer[etc.]:KluwerLawandTaxationPublishers,1992,p.110.Kornhauser/Sager的这一观点，显然在某种程度上阐释着佩策尼克关于"理想的融贯"与"合理的融贯"这两个概念的界分：完全融贯的法律体系是一种理想的融贯状态，它的各个构成部分也必将是一致的。

一般陈述，如成文法规定和道德原则必须被视为具有直观特征，它们通常只会描述所适用情况的某些重要的、局部的特征，所以，单纯考虑它们的字面意思，应当融贯的这些陈述并不要求在逻辑上一致。两条规则并没有逻辑上的冲突，可以说它们在逻辑上是一致的。

在这一层次上，一致性构成了融贯性的必要条件。32.J.G.MurphyandS.L.Coleman,PhilosophyofLaw:anIntrofuctiontoJurisprudence,Boulder,WestviewPress,1990,p.95.转引自LucWintgens.SomeCriticalCommentsonCoherenceinLaw,in:Coherenceandconflictinlaw:proceedingsofthe3rdBenelux-ScandinavianSymposiuminLegalTheory,ed.by:BobBrouwer…[et.al.].Deventer[etc.]:KluwerLawandTaxationPublishers,1992,p.116. 33.AlexyRobertandAleksanderPeczenik,theConceptofCoherenceandItsSignificanceforDiscursiveRationality,RatioJuris3,1990,p.144. 34.LucWintgens.SomeCriticalCommentsonCoherenceinLaw,in:Coherenceandconflictinlaw:proceedingsofthe3rdBenelux-ScandinavianSymposiuminLegalTheory,ed.by:BobBrouwer…[et.al.].Deventer[etc.]:KluwerLawandTaxationPublishers,1992,p.116. 35.JaapHage,LawandCoherence,RatioJuris17,2004,p.95. 36.LeonorMoralSoriano,aModestNotionofCoherenceinLegalReasoning:AModelfortheEuropeanCourtofJustice,RatioJuris16,2003,p.296. 37.麦考密克也认为，融贯性并不是法律论证的一个确定性标准，根据这一标准的法律证立并不能得出确定的结论，在疑难案件中的很多情况下，会有两个或更多的解决方式同样融贯。但是，对实际上都不影响交通安全的两种情形分别对待，看不出是出于什么理性原则的考虑，无法在整体上对这两项规则做出正当化的解释，也就是说，它们是不融贯的。然而，路标帮助我们知晓了道路，在这个意义上，路标/（论证）和道路/（法律体系）还是有一些细微的关联的。

其后，不少学者在这种二分法的基础上进行了更进一步的论述，对其或表赞同（如J.D.Jackson）、或表反对（如JanM.vanDunné，AldoSchiavello）自然孕育了人类的文明，人类也会从自然中找到了为堕落开脱的理由。自然也让他往往触景伤情，变得更加敏感和柔软。此外，维特和阿尔伯特的关系，不仅仅是情敌的问题，两人在人生观、价值观和法律观方面，还存在深刻的、不可调和的冲突。

维特对这种陈词滥调既生气又不屑，他举了勇敢反抗暴君的例子，举了奋不顾身救火的例子、举了不甘屈辱而自卫的例子等，但阿尔伯特认为这些例子文不对题。二人之间的这种分歧，相当于爱欲与文明的冲突。

该书出版于1774年，被称为德国狂飙突进运动最丰硕的成果。自然秩序和社会秩序之间还会有冲突，尤其是在正当化的层面。

维特短暂的一生也淋漓尽致地体现了这些精神气质，但他对自由与爱的追寻终究步入了绝境，只好选择自杀。尤其是绿蒂母亲去世前，亲自托孤将绿蒂交给了阿尔伯特。但是什么是上古精神，什么是自然?这确实很难把握的。那么，自然秩序和社会秩序之间到底是怎样的关系呢? 自然秩序包含人对和谐宁静等的精神寄托，因此往往成为人类构建社会秩序的基础。但如果歌德这么写，这可能就不会成为一部伟大著作了。相反，阿尔伯特认为那些例子都不具备说服力，自杀者如果不那么狭隘，见识多广，头脑清楚，那就不会做这种傻事。

这种思维显然是一种换位思考的同情思维，其强调不能简单用刚强或软弱来评价人的行为，而要具体去理解人的局限和选择。他们两个在一次散步时有过激烈的争论，这些争论概括起来包括如下几个方面： 第一，理智的人生观VS激情的人生观：阿尔伯特曾因一次手枪走火伤人而变得更加谨小慎微，害怕人生的常理出现例外，一当觉得自己言辞过激、有失中庸或不够正确，他就会一个劲儿地对你修正、限定、补充和删除，弄得到头来什么意思也不剩。

看来，这些有关人生和社会的问题，从来都不是非此即彼非黑即白的自然真理。但是自然本身是中性的，自然秩序有好有坏，它随人心和观念而变化。

阿尔伯特则代表人类构建的一种制度化的生活方式。他还认为只有公平的执法才能维护安全和稳定。

人的心境和自然完全融合在了一起。维特喜欢那些乐天知命的人，向往古希腊荷马时代，他感到古代宗法社会的特殊生活习俗竟如此自然地与我的生活交融在一起。要么是自然的正当性毁灭了社会的正当性，要么是社会的正当性压制了自然的正当性。正当，不一定总意味着正确。

生活要有自由，也得需要节制的美德;爱是灵魂的合一，也离不开设定相处的边界和责任。这种感觉很美妙，但有自我想象的投射。

每当她谈起自己的未婚夫来，谈得那么温柔，那么亲切，我心中就颓唐得如一个丧失了所有荣誉与尊严的人，连手中自卫的宝剑也被夺去了。从上述双方的最后一个冲突中，我们可以再深入到另外一重关系，那就是自然秩序与社会秩序的形成之间的关联。

维特说：我们这些有教养的人，实际上是被教养成了一塌糊涂的人!这是对规训化的社会正当可能导致自由窒息、人性扭曲的一种警醒。阿尔伯特基于上述品行和条件，完全可以保护她一生;最后，更重要的是，绿蒂本来也是爱阿尔伯特的。

他认为社会需要权威和秩序作为凝聚力，也只有在这样的基础上，人们才可能稳健地创造幸福的生活。启蒙思想在构建自然正当性时所提炼的崇尚美、热爱自由、弘扬个性、追求平等、富有博爱等价值观，可以演变为暴力的悲剧;维特身上所具有的这些自然正当的精神气质，也最终导致了他的自杀。非此即彼、各执一端的思维可能是危险的，有害的。在卢梭看来，理性窒息了天性。

好，那就让我们看看能不能以另一种方式，想象一个人决定抛弃人生的担子的人……他的心情会怎样。我们可以说，社会秩序或者比自然秩序更加崇高，或者比自然秩序更加堕落。

第四，注重公平理性的男性思维VS注重将心比心的女性思维：维特承认，我的联想和推理方式近乎古怪。要想拯救人类，必须回归自然或者构建与自然秩序相符的人类秩序。

当维特爱情顺利时，瓦尔海姆这个地方离天堂那么近;但当他心情糟糕时，自然就显露出凶暴残酷的一面，令人触景伤情。进入专题： 自然正当 社会正当 。